中国社科院世经政所国际投资研究室国际投资研究系列(IIS)，2020年8月7日
本文已发表于《中国发展观察》，2020年第13-14期合刊。
《中欧全面投资协定》市场准入谈判与应对建议
韩冰
《中欧全面投资协定》（China-EU Comprehensive Agreement on Investment ,以下简称“中欧CAI”）谈判是当前中欧关系中的重要优先事项之一。中欧CAI谈判的共识最早见于2012年2月举行的第十四次中欧领导人会晤发布的联合新闻公报。2013年11月在北京举行的第十六次中欧峰会期间，双方正式宣布启动谈判。2019年4月，在第二十一次中欧领导人会晤联合声明中，双方设定了“在2020年达成高水平的中欧投资协定”的目标。截至2020年6月，双方已进行29轮谈判。
从技术层面看，中欧CAI达成后将取代中国与27个欧盟成员国中的26个国家（除爱尔兰以外的所有国家）之间订立的双边投资保护协定(Bilateral Investment Treaty, BIT)。但是，中欧CAI谈判的目标并不限于此，从这一谈判被命名为中欧CAI而非中欧BIT已经显示出双方旨在改变以往“简式”BIT的传统，即仅包括投资保护内容，而寻求达成包括投资自由化目标在内的更富有雄心的综合性双边投资保护协定。投资自由化目标在中欧CAI谈判中主要体现为与市场准入相关的条款安排，因此，与市场准入相关条款内容的谈判将决定着中欧CAI能否在年内按期完成。有鉴于此，下文拟在分析中欧双方在市场准入方面的主要诉求的基础上，探讨中欧双方磋商的难点并提出政策建议。
一、欧盟对华投资在市场准入方面的主要障碍
在市场准入方面，欧盟主要寻求在金融业、电信、信息通信技术、制造业、工程和生物技术等关键领域更好的市场准入和公平竞争环境。在推进中欧CAI谈判过程中，欧盟委员会分别于2015年和2018年发布了其委托独立咨询公司对中欧CAI可持续性影响进行评估的报告。2018年发布的评估报告基于以下三个不同标准选出六个产业部门进行分析：一是欧盟对外投资规模；二是未来一段时间内中国可能会吸引欧盟投资的产业部门；三是劳动强度及其对劳动力的影响。六个产业部门是运输设备、采矿和能源开采、化工、食品和饮料制造、金融和保险以及通信和电子设备。研究认为，在运输设备方面，欧盟运输设备公司在中国投资时面临的主要市场准入障碍是合资要求；在采矿和能源开采方面，欧盟企业在中国面临的问题是一些子行业对外国投资开放，而其他子行业则完全封闭；在化工行业方面，欧盟投资者在中国面临的主要障碍是跨国公司受与国内公司不同的规则约束。在食品和饮料制造行业，欧盟公司面临的问题是需要中国合伙人持有多数股份，申请多个许可证书；在金融保险方面，市场准入问题包括所有权限制、股本上限和分支机构网络扩张限制；在通讯与电子设备方面，报告认为政府鼓励通信和电子设备行业的外国企业来华投资，但另一方面，对广泛的外国ICT产品和服务也有严格的限制，目的是实现国产替代，这导致了巨大的市场准入壁垒。
该报告认为，中国如减少对上述这六个关键行业外国产品和服务的限制和投资壁垒，所有这些行业均将从中欧CAI中受益,而欧盟在这些行业产出的增加则会导致欧盟低技能和高技能就业人数的增加，并且一些产业部门的开放，还会使欧盟之外的国家也受益，例如汽车业。此外，欧盟和中国的中小企业也将从中欧CAI中受益，因为它们通常会因投资相关障碍而面临不成比例的成本，欧盟和中国的本地中小企业都有望获得积极的市场准入和生产率溢出效应。
2020年1月，欧洲商界（Business Europe）发布了《欧盟与中国应对系统性的挑战——欧盟重新平衡与中国关系的综合性战略》报告。该报告指出，对于欧洲商界，在2020年底之前完成关于CAI的谈判应作为优先事项。但是，内容应优先于时间安排。双方都必须努力实现所有部门的自由化，消除准入前和准入后的投资限制，并应解决法律上和事实上的投资障碍。该协议还必须包括有关产业补贴和国有企业的规定（例如，开放现在仅对国有企业开放的市场，以及考虑在与投资协定有关的投资者诉东道国争端解决机制中对国有企业予以特殊安排）。由于中国的许多行业仍然完全或部分地对外国投资予以限制，因此最后达成的负面清单应尽可能短。2019年12月起新任欧盟贸易专员菲尔·霍根在该报告发布的致辞中表示，“我们希望看到中国在开放市场方面取得具体进展。欧盟有兴趣在2020年达成协议，但前提是这是正确的协议，内容应优先于速度”。
二、中国对欧盟投资存在的市场准入壁垒
中国企业对欧投资一直存在“大门开、小门关”的现象，欧盟内部存在诸多限制，隐形壁垒大量存在。例如，技术标准壁垒。更值得关注的是，近年来欧盟成员国受单边主义、贸易保护主义抬头等趋向的影响，政治环境趋向保守，中国企业在欧盟的发展面临着外资安全审查日益趋严、中国企业开展业务与扩张受到限制等挑战。
（一）外资安审扩大化有可能成为中国企业对欧投资准入壁垒
2019年4月10日，由欧洲议会与欧盟理事会通过的《建立进入联盟的外国直接投资审查框架条例》（以下简称《欧盟外资审查条例》）正式生效，并将在18个月过渡期后2020年10月11日正式实施。这一条例的颁行是欧盟对于外商直接投资监管的一次里程碑式变革，在全欧盟范围内首次建立外国投资审查合作机制。由于《欧盟外资审查条例》显著扩大了外资审查范围，从而将对中国及其他国家企业对欧盟的直接投资带来深远影响。该条例的核心内容是列出可能触发安全审查的考量因素，主要包括五项：一是关键基础设施，无论有形或无形，包括能源、交通、水、卫生、通讯、媒体、数据处理或存储、航空航天、国防、选举或金融基础设施和敏感设施，以及对此类基础设施的使用至关重要的土地和不动产；二是关键技术和《第428/2009号（EC）理事会条例》第2条第1项定义的两用物项，包括人工智能、机器人、半导体、网络安全、航空航天、国防、能源存储、量子和核技术以及纳米技术和生物技术；三是关键输入品的供应，包括能源或原材料以及食品安全；四是敏感信息（包括个人数据）获取或控制敏感信息的能力；五是媒体的自由和多元化。并且，《欧盟外资审查条例》进一步规定了成员国和欧盟委员会在确定是否可能影响安全和公共秩序时的三项特别考量因素：一是外国投资者是否通过所有权结构或重大资助方式直接或间接地由第三国政府（包括国家机构或武装部队）控制；二是外国投资者是否已经参与影响成员国安全或公共秩序的活动；三是外国投资者是否有从事非法或犯罪活动的严重风险。《欧盟外资审查条例》的附件同时列出具有欧盟层面意义的涉及安全或公共秩序的重点计划和项目的非穷尽清单。从上述规定与欧盟成员国在《欧盟外资审查条例》颁行前各成员国内的安全审查相比较可知，《欧盟外资审查条例》显著扩大了外资审查的领域。此前，欧盟成员国层面的外资审查仅限于保护国家安全的根本利益，特别是武器、弹药、军事装备、战争物资的生产或贸易，虽然大多数超出了国防部门，但主要与保护公共安全和公共政策或公共秩序有关。
依照《欧盟外资审查条例》规定，成员国享有外资审查的最终决定权，欧盟委员会和其他成员国对于审查仅有发表意见的权力，但是《欧盟外资审查条例》的颁布进一步推动了欧盟成员国强化本国审查机制。截至2020年6月1日，共有13个欧盟成员国建立了外资安全审查机制。为了使其审查框架适应《欧盟外资审查条例》规定的信息共享机制，一些未规定这一机制的欧盟成员国现正在考虑引入审查机制，而已经建立了审查机制的成员国正在加强审查机制建设，包括通过增加需要审查的新领域来扩大审查范围，降低触发投资审查程序的门槛，扩大外国投资者的披露义务，延长法定期限以供当局审查投资，引入新的民事、刑事或行政处罚针对未履行或规避通知和审查义务。例如，法国采用了新的更为严格的审查制度，该制度将适用于自2020年4月1日起提交的授权请求。2019年12月31日法国《外国投资的第2019-1590号新法令》，不但反映了《欧盟外资审查条例》规定，而且还通过以下方式包含了超越《欧盟外资审查条例》的其他更改，包括：（1）扩大“管制部门”的范围，增加印刷和数字媒体、食品安全和关键技术（例如网络安全、人工智能、机器人技术、增材制造（Additive Manufacturing，俗称3D打印）、半导体、量子技术和能源存储）；（2）当非欧盟投资者参与投资时，触发经济部强制性事先授权的门槛从33.33％降至25％；（3）重点考虑与确定非欧盟投资者是否与外国政府或外国公共机构有联系；（4）除其他禁令外，财政部可以对投资者处以50,000欧元的罚款。此外，德国经济部于2020年1月30日提出了以下改革措施：（1）投资审查将不仅包括“实际威胁”（现行制度要求），而且还包括对公共政策或安全的“潜在威胁”；（2）投资审查将包括对另一成员国的公共政策或安全或与欧盟利益相关的项目或计划的任何威胁。当前的审查仅涉及德国的公共秩序或安全。（3）在审查期间，任何需要通知的外国投资都将被暂停。到目前为止，这仅适用于国防和IT安全部门的外国投资（所谓的部门专门审查）。（4）国防部还将很快确定需要在德国进行更严格投资审查的“关键技术”的类型，最有可能包括人工智能、机器人技术、半导体、生物技术和量子技术。2020年3月10日，欧盟委员会在“欧洲新工业战略”中表示，它将通过加强审查外国直接投资的框架来进一步加强其工业和战略自主权。换言之，欧委会表达了其有意在处理与外国投资有关的风险方面更具战略性，超越《欧盟外资审查条例》的现有文本。
外资安全审查制度会增加投资的不确定性，提高交易的成本，在本质上是对资本自由流动或准入自由的一种限制。因此，可以说，不断强化的外资审查机制，正在成为包括中国在内的外国投资者进入欧盟的市场准入壁垒。《欧盟外资审查条例》对中国企业的影响更为显著，有统计显示，依照《欧盟外资审查条例》需要审查的项目涵盖了中国对欧并购交易的很大份额，2018年中资在欧投资案例样本中83%的交易数量符合《欧盟外资审查条例》规定的审查触发条件。因此，可以预见未来中国对欧投资在某些领域的准入将受限。
（二）中国国有企业对欧盟企业并购中的限制
除安全审查趋严外，近年来，欧盟委员会在审查中国国有企业的并购交易中，往往将同行业的中国国有企业视为“单一经济体”，夸大中国企业在当地发展的实际业务影响力，进而导致中国企业寻求并购扩张或建立合营企业时被相关监管机构开展具有针对性的反垄断调查、甚至给予交易否决等，严重影响国资背景企业的正常经营扩张。
依照欧盟法，分析国有企业的集中度的法律依据是私营公司与国有企业之间的非歧视原则，即《欧洲联盟运行条约》(TFEU)第345条和2004年的《关于经营者集中控制的第139/2004号条例》（以下简称《并购条例》）引言第22条中规定的公共与私营部门之间的非歧视原则。为了确保在市场上相互自主运作的国有企业不会被错误地视为同一集团的一部分，《欧盟并购条例》还规定，仅应将组成具有独立决策权的单一经济体的企业一起考虑，以计算营业额并确定委员会是否对该交易具有管辖权。除《并购条例》外，《欧盟经营者集中控制统一管辖通告》对国有企业的营业额的计算提出了更明确的规定，指出未与其他国有企业进行任何协调的国有企业，应该被视为独立的，不应考虑其他国有企业的营业额。相反，如果几个国有企业由同一个独立的决策中心控制，则这些企业的营业额应被视为参与该交易的企业所属集团的一部分。因此，欧盟委员会在确定管辖权时应将其营业额包括在计算中。在实际操作中，欧盟基本遵循两步方案，首先分析该国企是否有独立决策权；如果没有独立决策权，下一步即确认最终有独立决策权的实体及该实体所控制全部企业的营业额，以决定集中企业的营业额是否达到了欧盟审查的门槛。
从实践来看，在涉及法国、德国、挪威等国有企业的并购案中，欧盟委员会一般认为这些国家的国有企业具有独立决策权，从而可视为“单一经济体”，而涉及我国国有企业的并购案，欧委会原则上认为，在适用《并购条例》时，属于中国政府尤其是国资委的实体应被视为同一集团，或欧委会在分析并购案交易各方的实力时倾向于将所有相关国有企业作为一个整体来审查。例如，在2015年中国广核集团联合法国电力公司（EDF）投资英国欣克利角核电站的审查中，首次将中国能源企业的营业额合并计算，这是欧盟委员会首次就有关中国国有企业的独立决策权问题作出结论。此案之前的一些案例因企业营业额不需合并计算就已经达到审查的门槛，所以对于国资委与央企之间的关系欧盟一直未有公开的明确定论。虽然本次交易2016年通过审查，但是本案影响深远。按照欧盟法，确定企业是否有独立的商业决策权对于竞争执法至关重要，其不仅是确定欧盟委员会是否对并购案件有管辖权，还是判定企业支配地位、并购交易、协议或国家措施对竞争的影响以及补救措施与罚款计算的重要标准。因此本案确立的标准，即将同行业的中国国有企业视为“单一经济体”，会加大国有企业海外并购的不确定性与风险，企业还有可能遭遇不公平的法律后果。例如，如果一家国有企业被认定违反欧盟反垄断法，其可被处上一营业年度市场销售额10%以下的罚款。但是，如按照同行国有企业被视为“单一经济体”的标准，这家违反欧盟竞争法的国有企业就可能被按照同行所有国有企业的市场销售额征收罚款。
三、政策建议
综上分析可知，中欧CAI市场准入谈判并不仅仅是产业开放的问题，而且与公平竞争环境等问题叠加在一起，在协定中涉及安全审查、国有企业等一系列相关内容。这些问题也是在市场准入谈判方面，双方谈判的难点所在。从谈判进展来看，今年以来进行的第二十六至第二十九轮谈判中，投资自由化与国有企业等也是谈判的主要内容。由于中欧CAI是闭门谈判，对于协定具体条款内容的分歧目前无从所知，因此下文拟结合前述分析对中欧CAI谈判中与市场准入相关条款内容安排提出以下建议。
首先，在投资自由化方面，中欧CAI谈判应把握好开放“度”。中国自中欧CAI谈判启动当年即设立了上海自贸区，开始探索“负面清单管理制”模式，不断加大对外开放力度。截至目前，自贸区适用的负面清单条目由最早上海自贸区负面清单的190条缩减至37条，全国适用的外商投资准入负面清单条目也由《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中的93条限制性措施，缩减至40条特别管理措施。OECD的数据显示，2013年以来中国对外商直接投资的限制指数已由0.42降至2018年的0.25（0表示完全不受限制的市场准入，越接近0限制越小），中国政府对外商直接投资的限制不断放松。2020年1月1日起正式生效的《中华人民共和国外商投资法》及其配套行政法规《中华人民共和国外商投资法实施条例》则标志着中国外商投资监管正式步入“负面清单管理制”阶段，中国外商投资监管框架的透明度与可预见性均取得显著提升。就具体产业部门来看，中国进一步放宽了制造业、采矿业、农业的市场准入，扩大了金融、电信等服务业对外开放。例如，汽车行业将分类型实行过渡期开放，2018年已取消专用车、新能源汽车外资股比限制；2020年取消商用车外资股比限制；2022年取消乘用车外资股比限制，同时取消合资企业不超过两家的限制。通过5年过渡期，汽车行业将全部取消限制。尽管中国已作出上述努力，但要完全达到欧洲商界提出的开放水平尚有一定差距。这与中国的发展阶段与治理水平都息息相关，作为发展中国家，逐步开放是中国改革开放四十年最重要的经验，这有助于中国消减与开放相伴的风险并保持持续推进开放。因此，尽管中欧CAI具有投资自由化的目标，但是在谈判中对投资自由化的目标应把握好“度”。双边投资保护协定的核心功能是投资保护，中欧双方在谈判中不应舍本逐末，忽视及时达成协定对既有投资保护的重要意义。
其次，在安全审查方面，CAI中的安全例外条款并不是解决这一问题的最优选项，应完善国内安全审查立法，寻求“平衡博弈”。在中欧CAI启动后，欧盟在外资监管方面的最大调整是在全欧盟范围内首次建立外国投资审查合作机制，并显著扩大审查范围。欧盟的这一改革受到中国国内学界与商界的广泛关注与批评，认为是针对中国而为。但是，如果对于《欧盟外资审查条例》出台背景予以深入研究，可以发现《欧盟外资审查条例》的出台有两方面的经济动因：一是新兴经济体对欧投资快速增加。例如，巴西和中国的份额从1995年的0.2％和0.3％大幅增加到2015年的2.2％和2％，成为欧盟的第五和第六大外国投资者；二是国有企业收购欧盟的公司数量增加。欧盟的研究显示，在2007年至2017年期间，以国家为最终所有者的公司收购了近400家欧盟公司。这类并购者的特殊性在于其高度集中：欧洲自由贸易区国家（挪威和瑞士）进行了近三分之一的收购，其次是俄罗斯进行了93项收购，海湾合作国家（阿拉伯联合酋长国、卡塔尔、科威特、巴林、沙特阿拉伯和阿曼）进行了80项收购，中国和香港的起步较其他国家晚，但进行了60项收购，大多是在四年中进行的。由此可知，中国对欧投资快速增长虽是《欧盟外资审查条例》出台的原因，但并不是惟一原因，而《欧盟外资审查条例》会对中国对欧投资产生影响，但中国也不是惟一会受该政策影响的国家。因此，对于欧盟外资监管政策应以平常心对待，同时关注其在实施中是否存在歧视问题。
针对欧盟安全审查趋严，国内有学者建议在中欧CAI谈判中处理相关问题。对此，需要明确一点，双边投资保护协定中的根本安全例外条款，是双边投资保护协定中的“安全阀”条款之一。在包含投资自由化内容的双边投资协定中，均会在协定中同时规定根本安全例外条款。因此，对该条款的任何减损，不但不可能成为解决问题的“矛”，反而有可能使投资东道国失去防范风险的“盾”。因此，根本安全例外条款并不是解决欧盟外资审查趋严这一问题的最优选项，更好的方式是健全国内安全审查制度，对于潜在的准入壁垒，寻求“平衡博弈”。与此同时，通过达成中欧CAI，进一步增强战略互信。
最后，在国有企业问题方面，中欧CAI谈判中应把握从国际投资角度规范国有企业与国际贸易角度规范国有企业的差异，同时应确保中国国有企业对欧投资不受歧视性对待。从国际投资规则角度规范国有企业是有限度的，因为相较于从国际贸易规则角度规范国有企业，国际投资角度规范国有企业会引起“侵犯其投资政策自主权的国际规则最终会破坏国家的经济和政治主权”的担忧，从而使谈判陷入困境。这也是国际投资领域迄今为止还未达成一个全面的、综合性的并具有约束力的多边投资协定的深层原因。欧盟目前与加拿大、越南和日本达成的均是贸易与投资协定，而与中国仅是就投资问题进行谈判。因此，贸易与投资问题虽然关联度较大，但仍有清晰的界限，谈判中应注意把握这一界限。在中欧尚未开启双边自由贸易协定谈判之际，有关国有企业问题双方可以在在中欧世贸组织改革联合工作小组中进一步加强讨论。因此，在中欧CAI谈判中不应纳入有关国有企业的特殊规定，而是应该强调对国有企业的非歧视原则。
2015年中广核并购案中，欧盟委员会在确定我国国有企业不具有独立决策权时，主要根据我国的《企业国有资产法》、《中央企业投资监督管理暂行办法》等规定，但是中广核并购案后，我国的相应法律法规已进行修改，例如2017年1月我国颁布了新的《中央企业投资监督管理办法》，而《中央企业投资监督管理暂行办法》已经失效。与此同时，因为翻译以及对我国法律理解等问题，对于一些法律法规的解读并不准确。因此，我国应当在谈判中说明中国的政策和法律，特别是法律法规的修订变化。
综上分析可知，自谈判启动以来，中欧双方均致力于自身政策的调整以弥合双方之间的分歧与差距。中欧CAI若在2020年底完成谈判，将成为中国对外签订的第一个包括市场准入的双边投资协定。中欧CAI的达成对中欧双方而言不仅具有经济意义，也具有战略意义。双方只要继续思修不思叕，2020年底完成谈判指日可待。